关于人格权权利属性的争论近年来在我国学术界成为重要的议题。①问题的焦点在于，人格权究竟是宪法上基本权利（宪法权利），还是私法上民事权利（私法权利）？就目前研究现状观之，学术界的研究多依赖于历史解释，致力于从历史发展的先后顺序来证明究竟其为基本权利抑或民事权利。此种正本清源的历史梳理虽然必不可少，但如果缺乏对现行法上该项权利实际运作的研究，则很难一窥堂奥。究其缘由在于，纯粹的权利属性争论并不能直接解决问题，而实践中的运作或许已经为理论研究打开了一扇窗户。在备受争议的“齐玉苓受教育权被侵害案”②中，一审法院判决认定：“齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利”。这一判决将民法未规定的、宪法上基本权利―――受教育权―――解释为一般人格权，使民法上一般人格权成为宪法上基本权利的民法保护手段。此与大约５０年前在“读者来信案”③中运用《德国民法典》第８２３条第１款中的“其他权利”保护《德国基本法》第１条第１款的“人格尊严”和第２条第１款的“人格自由发展”两项基本权利的做法不谋而合。从比较法来看，德国、日本、我国台湾地区皆已将诸多民法具体人格权借宪法上基本权利概括条款上升为宪法上基本权利，此宪法上基本权利概括条款实可谓宪法上一般人格权。④
将私法上人格权升华为基本权利，使其具备基本权利防御公权力的属性，如此得以从根本法的高度创建人格权保护依据，从而约束立法、行政和司法。对此，我国法制上虽然暂未践行，但理论研究却宜先行，以便为将来法制发展奠定基础。那么，确认哪一宪法条文作为宪法上一般人格权之规范依据，遵循何种法学方法，使得各种具体人格权能够由此轨道升华为宪法上基本权利，则是宪法解释学上需要探讨的重大问题，也是本文要探讨的问题。人格权作为一项新型基本权利，其出现加长了宪法上基本权利的清单，完善了宪法上基本权利体系。探讨宪法上人格权要解决的问题，首先是为何要将民法上人格权上升为宪法上人格权，即宪法上人格权具有何种异于民法上人格权的功能？其次，将民法上各种人格权上升为宪法上人格权，其宪法上请求权基础何在，即以宪法哪一条为依托？最后，宪法上一般人格权在我国法制上操作的可能性。而与祖国大陆法制最近似的我国台湾地区通过解释“宪法”（释“宪”）操作的经验，而较之德国、日本等对我们无疑具有更大的启发意义。
一、人格权作为新的宪法基本权利的产生
从比较宪法上看，各国和地区宪法对基本权利皆采列举加概括条款的规范模式，如《德国基本法》第１－１９条、《日本宪法》第１０－４０条均列举了人民的各项基本权利；宪法法院还通过概括条款作扩张解释，创设新型基本权利，加长基本权利清单。我国台湾地区对各种基本权利的规定和创设亦采取上述模式。世界上绝大多数国家和地区皆已创建专门释宪机构，维护宪法秩序，守护人民基本权利。我国台湾地区“司法院”设大法官，专司释“宪”及统一解释法令之职。这一机构与德国、奥地利之宪法法院类似，但区别在于其不受理宪法诉愿。大法官释“宪”与“宪法”具同等效力。自释“宪”制度创设以来，我国台湾地区“司法院”大法官已创设多种新型基本权利，其中属于人格权的有如下五种类型。
１．人身安全。为体现人身安全保护的重要性，１９９５年释字第３７２号文指出：“维护人格尊严与确保人身安全，为‘宪法’保障人民自由权利之基本理念。”该件解释本身虽然并未直接认定人身安全系其“宪法”第２２条所保障之基本权利，但学者认为，人身安全系指身体或健康不受侵害，将人格尊严⑤与人身安全并列，旨在人身安全的重要价值，且身体健康系属人格权益，应可结合“宪法”第８、２２条规定，明确肯认人身安全系宪法保障的基本权利。⑥此与《德国基本法》第１条第１款的解释类似。
２．姓名权。虽然我国台湾地区“民法”已经于第１９条规定了对姓名权的保护，但姓名保护在实践中仍然存在法律适用上的争议。因此，１９９６年释字第３９９号文指出：“姓名权为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为‘宪法’第２２条所保障。”１９９９年释字第４８６号文又明确了法人及无权利能力社团之名称权。我国台湾地区姓名权立法系参照《德国民法典》第１２条、《瑞士民法典》第２９条单独规定于其“民法”第１８、１９条。按传统学理解释，姓名权为人格权之一种，但亦为基本权利，具备对抗公权力之功能（自由更改姓名），并可请求国家保护，免于他人侵害。
３．人格发展自由与契约自由。人格自由发展的权利属于基本权利之一，其与契约自由的关系在２００４年释字第５８０号文中得到阐明。该件解释确认人格自由发展为基本权利，此与《德国基本法》第２条第１款规定相同。该件解释亦由人格自由发展推演出契约自由为基本权利，与２００４年释字第５７６号文之规定一脉相承。因为契约自由本身亦具非财产价值，对个性弘扬、个人成就之达成皆大有助益。
４．子女知悉自己血统的权利。子女的对自身身世的知情权在我国台湾地区“民法”中并未被明确规定，但在具体的法律适用上，２００４年释字第５８７号文明确了身世知情权与人格权的关系。该件解释系针对“民法”及判例禁止子女提否认生父之诉是否违“宪”而作出的。此案涉及的我国台湾地区“最高法院”１９３４年上字第３４７３号判例及１９８６年台上字第２０７１号判例因皆否认子女具有知悉自身血统的权利，与“宪法”保障人民权利之意旨不符，而被废弃。
５．隐私权。隐私权的概念在法律中并未规定，１９９２年释字第２９３号文首次在“银行客户资料泄露案”中明确了隐私权概念，为释“宪”实务中第一次提出隐私权概念，但未明定为基本权利。之后的２００５年释字第６０３号文将其确认为基本权利。该件解释首先肯定隐私权为基本权利，并提出信息隐私权概念，将个人指纹纳入隐私范畴，系对隐私权内涵之重大发展；其次，肯认个人对自己信息之自主控制亦为隐私权题中之意，使得隐私权之功能由防御侵害扩展至自由、自主支配个人信息。
以上是近年来我国台湾地区释“宪”实务发展出来的宪法上人格权。在立法来看，我国台湾地区人格权立法参照《瑞士民法典》居多，在“民法”总则部分设第１８条作为人格权一般规定，之后第１９条紧接着规定了姓名权，其余则在侵权法中以第１８４条第１款前段作为一般规定，以第１９２－１９５条作为对生命权、身体健康侵害财产赔偿以及精神损害赔偿的具体规定。特别值得指出的是，其“民法”修正第２２７条之一还在实际上确立了债务关系中的精神损害赔偿问题，扩大了人格权侵害之请求权基础。与德国法制上人格权体系相比，可发现我国台湾地区法制上人格权之发展有如下三个特色：（１）我国台湾地区“民法”第１８条规定了人格权，此可充当吸收新型人格法益进入民法人格权的“口袋”，如子女知悉自己血统的权利。其功能与《德国民法典》第８２３条第１款上之一般人格权无异，但其范围大于前者，包括已经明文之人格权（第１９２、１９５条）及“未来人格权”。简言之，在德国，一般的人格权是特别（具体）的人格权之补充；在我国台湾地区，无所谓一般与特别（具体）人格权之分，皆由“民法”第１８条所统摄。（２）我国台湾地区“宪法”第２２条为新型基本权利创设之依据，自然是宪法上人格权的规范基础。对于尚未经大法官释“宪”确认为基本权利的其他人格权，如名誉权、肖像权等，虽然学说已经有将其解释为基本权利的动向，但作为基本权利，经由大法官释“宪”确认乃不可省略之程序。简言之，大法官并未创设概括的基本权利意义上的概括性人格权，而只是逐步将个别民法上之人格权上升为宪法上之人格权。概言之，德国是将《德国基本法》第１条第１款及第２条第１款解释为“宪法上一般人格权”，实际上就等于创设了概括性的基本权利―――人格权，后来的司法实务只是将适合升华为基本权利的特殊民法人格权经宪法法院解释为此种基本权利意义上的人格权。就德国和我国台湾地区“宪法”上人格权的发展思路来看，前者是先设一个“口袋”，然后往里面塞东西；后者采取的是“成熟一个、发展一个的模式”，属“摸着石头过河”的做法。（３）我国台湾地区“民法”第１９５条之“其他人格法益”，系为防止立法列举不周、限制人格权受损获赔精神慰抚金而创设之概括性规定，为请求精神慰抚金提供了规范基础。此规定系针对立法和大法官解释尚未确定为人格权之人格法益保护而言，因此对已经为人格权之利益，精神损害赔偿自无从适用此规范之余地。并且，因为其第１８条已经有吸纳新型人格法益成为人格权之功能，故其并无《德国民法典》第８２３条第１款中“其他权利”创设新型人格权之功能。
二、宪法上人格权之功能
宪法上人格权系基本权利之一种，具有对抗国家权力之防御功能；⑦亦可形成客观价值，拘束立法、司法与行政；⑧并课予国家权力保障人民基本权利实现之义务。⑨现代基本权利发展趋势已经使得其所建构之客观价值秩序同时亦约束私人行为，要求私人行为应如同国家权力行为那样慎重考虑自己行为对他人基本权利之影响。⑩民法上人格权为民事权利之一种，系为防止他人侵害而设，系民法上绝对权，对其侵害即构成违法。民法上人格权本不具有对抗国家权力功能，当遇到国家立法、行政、司法侵害而诉诸普通法律程序难以救济之时，得经由宪法机构将其解释上升为基本权利，并检讨立法。下面以姓名权为例，将我国台湾地区与祖国大陆法制运作进行对比，以彰显宪法上人格权对抗国家权力之功能。在“赵Ｃ换第二代身份证被拒案”中，一审法院判令被告公安局核准、签发赵Ｃ继续使用该名字并给他换发第二代身份证。被告不服，认为一审判决无法执行，因为若赵Ｃ保留原名，公安部就须对现有标准进行修改，全国所有正在运行的人口信息管理系统亦要更改。二审中，诉讼双方达成和解，法院作出裁定：撤销一审判决，赵Ｃ将用规范汉字更改名字，公安局免费为赵Ｃ更名手续。本案关键在于字母“Ｃ”是否能用于取名？根据２００３年《中华人民共和国居民身份证法》第４条、２０００年《中华人民共和国国家通用语言文字法》（以下简称《语言文字法》）第１８条第２款、１９９５年公安部《关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》附件三第１条的规定以及公安部对本案的批复，自然人姓名必须使用规范汉字，而不得使用字母。因此本案难点可归为两点：一是“Ｃ”是否能归为规范汉字？二是如果“Ｃ”是规范汉字，则被告的上诉理由“修改难度大”能否成立？
姓名权为人格权，为人之外在表征，攸关人格尊严和人格自由，不仅是民法人格权，亦应为宪法上基本权利。上述规定限制姓名不得使用字母，即是对基本权利之限制。而对基本权利限制应遵循比例原则，依次应通过“三阶理论”―――手段的妥当性、必要性和法益相称性原则―――来检验。就本案而言，应主要从法益相称性来检验，即禁止使用字母命名所维护的法益与人民姓名权之间的轻重何者优先？前者利益主要有二：一是便于户籍行政管理，此种利益与基本权利意义上姓名权比较位阶较低。因为基本权利的维护为一切国家权力之目的，一切行政手段自当以基本权利实现为目的，其本身并不是目的。二是牵涉文化传统的保护。其实，这并非攸关传统文化保护。１９５６年，毛泽东主席在是否采用字母统一汉字拼音问题上持赞成态度，并批判“中国怎么能用外国字母”的错误观点。这使得１９５８年《汉语拼音方案》得以出台。这部法律文件改变了传统汉字的读音规则，是对传统的“颠覆”，但正是因为这部法律，普通话才得以统一，其利益的之大，无可计量。类比此事，上述法律禁止字母进入为名，实属损益不当。在本案中，赵Ｃ在姓名中的“名”部分使用字母，根据《语言文字法》第１８条第２款规定，字母亦可使用，而Ｃ既是拉丁字母，也是汉语拼音字母，为一种符合国家标准的符号，用之于名，并无不妥；并且，其未使用拉丁文字，亦没有任何背俗之嫌疑。因此，上述禁止性法律于比例原则不符，应予更正。
前述我国台湾地区１９９６年释字第３９９号文认为姓名权系基本权利。在该件解释中，大法官认为，姓名文字与读音会意有不可分之关系，读音会意不雅，自属“姓名条例”第６条第１款第６项所称得申请改名之特殊原因之一；且“内政部”１９７６年４月１９日台内户字第６８２２６６号函释有违“宪法”保障人格权之本旨，应不予援用。比较两案，前者以赵Ｃ姓名权被侵害而告终，后者则以原告改名成功。其原因在于一方面我们未认识到姓名权亦为基本权利，可以对抗国家立法；另一方面在于祖国大陆虽然有全国人大常委会违宪审查制度，但尚未有效激活。由此可见，将人格权上升为基本权利主要可用于对抗国家权力，这对当前祖国大陆人格权多受到国家权力侵害的状况改变甚有助益。
三、宪法上人格权之请求权基础
宪法上一般人格权在《德国基本法》上的规范依据是第１条第１款和第２条第１款，即“人格尊严＋人格自由”，尤其是第１条第１款规定之人格尊严。德国宪法法院借助此条将民法上人格权上升为宪法上保护之基本权利，如咨询自主、隐私等。此种规范模式，与我国台湾地区不同。因为后者的“宪法”第２２条明确规定了“其他自由及权利”，属典型之概括条款，释“宪”实务借此不断创设新型基本权利，丰富人格权作为基本权利之内涵。需指出的是，我国台湾地区此种做法与《日本宪法》第１３条的规定、《美国宪法》第九修正案的适用可作类似解释。那么，此两种基本权利概括条款规范模式孰优孰劣呢？人格尊严，是当今世界各国（地区）宪法及世界性人权公约中的一个普遍性用语。
１９４８年联合国《世界人权宣言》在“前言”使用“人固有尊严”、“人格尊严”，并于第２２条分别用“个人尊严”及“人格自由发展”表示，于第２３条用“人类尊严”表述。１９６６年联合国《公民及政治权利国际公约》“前言”提及“人的固有尊严”。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第３８条有类似表述。我国台湾地区“宪法”第１０条第６项亦增设规定则明确对妇女人格尊严之维护。人格尊严系蕴含宗教价值、伦理观念及社会认同之集成概念，且并非一成不变之概念，具有历史时代性。从德国半个多世纪以来之释宪实务观之，法律界及学术界对此概念的阐释深受时代背景影响。因此，对人格尊严概念生搬硬套的理解是无益的，而社会共同意识究在何处，则又是法律解释之任务。但是，从法规范言之，人格尊严仍然不失为主观防御权之一种，可借此对抗国家；亦是客观价值秩序，可借此对抗他人，并可请求国家保护。尤为甚者，人格尊严与其他宪法及法律规定互相联结、互相作用，并主导其他规范价值方向，有增强宪法作为最终论据之功能。可见，鉴于人格尊严概念之抽象性，释宪实务自可以其作为不断扩大之基本权利之规范基础，成为宪法因应时代之“缓冲器”和基本权利清单加长之“接收器”。我国台湾地区“宪法”增修条文所明定之“妇女人格尊严”虽然被学术界扩大解释为所有人之人格尊严，但此规定并非其“宪法”上基本权利之概括条款，因而不能取代其“宪法”第２２条。我国台湾地区的实践也表明，借“宪法”第２２条之“其他自由权利”创设新型基本权利，于法制体系和经济、政治、文化上并无障碍。以上述两种基本权利概括条款规范模式审视《宪法》，有三项条文值得关注：２００４增修第３３条第３款“国家尊重和保障人权”，第３７条“人身自由”和第３８条“人格尊严”。由此可见，若采用前者，则属我国台湾地区和日本的做法；若采后两者合成，则是典型的德国做法。上述分析表明，两种模式皆无不可，但应如何选择则应依我国宪法基本权利体系解释而定。
笔者认为，宪法上基本权利概括条款应采《宪法》２００４年新增条文第３３条第３款中的“国家尊重和保护人权”。其原因有三：（１）中华文化自古缺乏人权观念，对人格尊严之解释适用自是阙如。况自宪法上基本权利言之，国人大多只知人权而非人格尊严。有学者称：“作为新增条文，这是我国历史上，人权第一次明确地载入宪法。宪法关于人权原则的规定是人权保障制度走向法治化的里程碑。”但是，此种说法亦存在不当之处，因人权、基本权与基本权利皆同一概念，人权入宪自我国立宪即存在，《宪法》第３３―４９条皆为人权条款。只不过由于学界一直没有解释清楚何为概括性基本权利（人权）才导致了这一误解的发生。虽然这是误解，但客观上有助于使民众认识到基本权利之一般条款已经在宪法中有明文规定。（２）人格尊严在我国立法上不仅存在于《宪法》第３８条，被作为一种具体的基本权利，而且在《中华人民共和国民法通则》第１０１条被置于名誉权之下，在《中华人民共和国消费者权益保护法》第１４、４３条中被置于消费者权利之下，在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中被当作一种个别的民法上人格权，因此这一术语在我国法制体系中更多的是被当作一种具体的民法上人格权或者宪法上人格权，而非宪法上概括性人权条款。（３）《宪法》２００４年新增的条文“国家尊重和保护人权”位列基本权利一章之首，客观上具有类似与《德国基本权法》第１条第１款和《日本宪法》第１３条的统摄并引导各基本权利之作用，与我国固有文化相契合，即排第一位的往往是最重要、最根本的。四、宪法上人格权之创设综合比较德国及我国台湾地区释“宪”实务发展，对于宪法上人格权创设需注意以下几点：（１）宪法上人格权创设系加长基本权利清单的宪法性创制活动，位阶高于一般立法活动，须由专门宪法机构为之。在成文宪法制定后，各国和地区一般皆仰仗专门释宪机构―――宪法法院或者最高法院。祖国大陆尚无此类专门机构，宜待以后通过司法制度改革以完善之。（２）在创设新型基本权利之前，为维护宪法基本权利体系之稳定，释宪机构须合理解释各种被列举基本权利之内容，阐释其保护范围以发挥其规范机能，不能动辄创设新型基本权利。因此，只能在穷尽其他已经列举基本权利而无法救济当事人权益的情况下才可进行创设活动。（３）须慎重权衡考量何种法益能够升华为基本权利。进行此种考虑须运用法律解释方法，从基本权利发展史、现有基本权利所体现的机制体系、新型基本权利与原有基本权利之间的冲突集成出发，并综合考虑该项法益所具有的普遍性、保障必要性、人权的品质及比较法上的发展趋势等。
从学理上分析，将民法上人格权升华为一种基本权利，包括了将各个特殊（具体）的人格权都升华到了基本权利的高度，可谓“一荣俱荣”。但是，究竟应对此作何种顺序安排，仍然需要释宪机构针对各种具体情形，借由个案而定。此因，人格权系一种不断发展的概念，其内涵随着社会变迁逐渐变化，原有的内涵可能被摒弃，如夫权；而新型的内涵可能被纳入，如子女知悉自身血统的权利。反之，如果放任人格权都上升为基本权利，必扰乱基本权利体系，使权力与权利行为动辄得咎，管制与自制无法平衡，并加剧基本权利之间的冲突，损害宪法权威。但是，究竟应考虑何种因素确定一种具体人格权是否上升到宪法高度，仍然是解释学的重大课题。一般而言，对于民法上保护内涵相对清晰，且有关最广大人民根本人身利益者，可考虑使其先行进入基本权利序列，如隐私权、名誉权等；而对于内涵尚未明确，比较法发展趋势尚不明了的诸如所谓亲吻权、瞻仰权等，则应善加观察，不可草率地使其进入基本权利序列。